Les nouveaux congés pour le parent survivant (congé de l’autre parent)

Le 1^er janvier 2024 sont entrées deux nouveautés dans le chapitre contrat de travail du code des obligations (CO). La première est liée à l’entrée en vigueur, le 1^er juillet 2022, du mariage pour tous et de ses conséquences en matière du droit de la filiation et tient essentiellement à un changement de dénomination. Ainsi, le congé paternité, introduit le 1^er janvier 2021, disparait pour laisser place au congé de l’autre parent. Les articles concernés par cette modification et les conséquences juridiques qui en découlent sont les articles 329g CO (ancien congé paternité), 329g^bis al. 1 et 2 CO, 329f al. 3 CO, 329b al.3 lit. c CO, 335c al. 3 CO et enfin, 336c al. 1 let c^ter et c^quinquies CO. Nous reviendrons ci-après sur ces différents articles.

La deuxième (nouveauté) est le passage au parent survivant du congé du parent décédé. Autrement dit, en cas de décès de l’un des parents immédiatement après la naissance d’un enfant, le parent survivant bénéficie d’une prolongation de son congé maternité, respectivement de son congé paternité (devenu congé de l’autre parent). 

Ainsi, en cas de décès de la mère biologique dans les 14 semaines suivant la naissance de l’enfant, le père ou l’épouse de la mère (notion de l’autre parent) ont droit à un congé de 14 semaines en plus du congé de l’autre parent de deux semaines (article 329g CO) et ceci à compter du jour qui suit le décès. Peu importe ici que le congé maternité a été entamé, tant qu’il n’a pas été entièrement pris par la mère biologique de l’enfant. Il est à noter que ce congé de 14 semaines doit être pris de manière ininterrompue (nouveaux articles 329g^bis CO et 16k^bis LAPG).

De l’autre côté, en cas de décès du père ou de l’épouse de la mère dans les six mois qui suivent la naissance de l’enfant, la mère biologique de l’enfant a droit à un congé de deux semaines supplémentaires (nouveaux articles 329f al. 3 CO et 16c^bis LAPG).

Ces deux nouveaux congés sont à accorder en plein (les 2 ou 14 semaines), indépendamment du fait que le parent qui en bénéficiait l’avait déjà entamé.

Pour en revenir aux différentes bases légales, l’article 329g CO mentionne ainsi qu’ont droit au congé de l’autre parent de deux semaines : le travailleur, s’il est le père légal au moment de la naissance de l’enfant ou s’il le devient au cours des six mois qui suivent ; ou la travailleuse, si elle est l’autre parent légal au moment de la naissance de l’enfant. Concernant la conjointe de la mère biologique de l’enfant, nous relevons qu’elle ne peut pas reconnaître l’enfant après sa naissance, cette possibilité étant uniquement réservée au père biologique de l’enfant. Ainsi, pour qu’elle ait accès aux droits susmentionnés, il faut impérativement qu’elle soit l’épouse légale de la mère biologique à la naissance de l’enfant.

L’article 336c CO, relatif à la résiliation en temps inopportun (protection du travailleur contre un licenciement durant certaines périodes délicates pour lui : militaire, maladie, accident, maternité, etc.), est modifié de la manière suivante :

1)          Au niveau de la systématique : l’article 336c al. 1 let. c^ter relatif à la protection pour la prise en charge d’un enfant gravement atteint dans sa santé, devient l’article 336c al. 1 let. c^quater CO.

2)          Les nouvelles protections :

• Le nouvel article 336c al. 1 let. c^ter dit : « Après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat entre le début du congé prévu à l’art. 329f, al. 3, et le dernier jour de congé pris, mais pendant trois mois au plus à compter de la fin de la période de protection prévue à la let. c ».

Ainsi, la travailleuse (mère biologique de l’enfant) qui bénéficie du nouveau congé de 329f al. 3 CO est protégée tant qu’elle n’a pas épuisé ses deux semaines de congé (de l’autre parent décédé), la protection s’étendant à un maximum de trois mois. Partant, si la travailleuse prend ses deux semaines de congés directement après son congé maternité, elle sera uniquement protégée (mais elle l’est de toute façon par la protection grossesse/maternité qui débute avec le début de la grossesse et qui se termine le 1^er jour de la 17^ème semaine qui suit l’accouchement) durant ses deux semaines. Par contre, si elle ne prend qu’une semaine et demi, elle restera protégée tant qu’elle n’a pas épuisé ses deux semaines, mais au maximum durant les trois mois qui suivent la fin de la protection maternité (qui s’étend à 16 semaines dès le lendemain de la naissance de l’enfant).

• Le nouvel article 336c al. 1 let c^quinquies dit : « Après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat pendant le congé prévu à l’art. 329gbis ».

Ainsi, en cas de décès de la mère biologique de l’enfant, l’autre parent, travailleur ou travailleuse, est protégé pendant 14 semaines à compter du jour qui suit le décès de la mère, pour autant évidemment qu’il ou elle choisisse de bénéficier de ce congé (il s’agit d’un droit auquel il est possible de renoncer).

L’article 329b CO qui traite de la réduction du droit aux vacances mentionne désormais que : l’employeur ne peut pas réduire la durée des vacances si un travailleur a pris le congé de l’autre parent au sens de l’art. 329g ou le congé en cas de décès de la mère au sens de l’art. 329g^bis. Ainsi, les congés de deux ou quatorze semaines, dont le parent survivant « hérite » ne peuvent pas être pris en considération dans les périodes permettant de réduire le droit aux vacances (on ne les comptabilise tout simplement pas).

Enfin, l’article 335c al. 3 CO relatif aux délais de congé s’applique désormais aussi à l’épouse de la mère biologique de l’enfant (autre parent). En effet, cette disposition parle maintenant du congé de l’autre parent, au sens de l’art. 329g CO. Pour le reste rien ne change, si l’employeur résilie le contrat de travail alors que le travailleur ou la travailleuse bénéfice du congé de l’autre parent avant la fin du contrat de travail, le délai de congé est prolongé du nombre de jours de congés qui n’ont pas été pris.

Prenons pour exemple une travailleuse qui a été engagée avec un taux d’activité de 100% le 1^er janvier 2023. Elle est licenciée le 2 décembre 2023 pour le 31 janvier 2024. Cette collaboratrice est devenue maman (mais elle n’est pas la mère biologique, qui elle bénéfice du congé de maternité) le dimanche 12 novembre 2023 et elle a pris 5 jours de congé ouvrables du 13 au 17 novembre 2023, à la suite de la naissance de l’enfant. Au moment de son licenciement, il lui reste 5 jours ouvrables à prendre. Partant, le contrat prendra fin le 7 février 2024 (les 5 jours ouvrables : jeudi 1er février, vendredi 2, lundi 5, mardi 6 et mercredi 7 février).

Bien que pas forcément compliqué dans son principe, on constate néanmoins que l’introduction de ces nouveaux congés demande une concentration de tous les instants à celui qui aborde les bases légales nouvelles ou modifiées par ces nouveautés.

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Patrick Mock, Avocat au Centre Patronal