Gestionnaires de fortune indépendants : entrée en vigueur au 1er janvier 2020 de la LEFin et LSFin – nouveautés et démarches à entreprendre (Partie 1)

Suite à l’entrée en vigueur au 1er janvier 2020 de la Loi fédérale sur les services financiers (ci-après « LSFin ») et de la Loi fédérale sur les établissements financiers (ci-après « LEFin ») ainsi que de leurs ordonnances, j’ai établi le présent article dont l’objectif est d’indiquer aux gestionnaires de fortune indépendants quelles sont les nouveautés résultant de ces lois et de leur indiquer quelles sont les démarches à entreprendre suite à l’entrée en vigueur de ces lois.

Ce premier article ne traitera que des obligations résultant de la LEFin. Un second article traitera des obligations résultant de la LSFin.

 

  1. Conditions d’autorisation LEFin – Gestionnaires de fortune indépendants

Pour obtenir une autorisation de la FINMA en tant que gestionnaires de fortune indépendants, certaines conditions doivent être remplies par le gestionnaire de fortune indépendant. Ces conditions sont examinées et expliquées ci-après.

 

  1. Activité exercée à titre professionnel

Les gestionnaires de fortune (et les trustees) sont nouvellement soumis à un assujettissement prudentiel (art. 5 LEFin) s’ils sont considérés exercer une activité à titre professionnel telle que définie à l’art. 19 de l’Ordonnance sur les établissements financiers (ci-après « OEFin »), soit lorsque :

  1. Ils tirent de leur activité un produit brut de plus de CHF 50’000.- par année civile ; ou
  2. Ils établissent des relations d’affaires ne se limitant pas à une activité unique avec plus de 20 cocontractants par année civile ou entretiennent au moins 20 relations de ce type par année civile ; ou
  3. Ils ont un pouvoir de disposition de durée indéterminée sur des valeurs patrimoniales de tiers dont le montant dépasse CHF 5 millions à un moment donné.

 

  1. Direction effective du gestionnaire de fortune

Le lieu de la direction effective du gestionnaire de fortune doit être en Suisse et le domicile des personnes chargées de la gestion doit se trouver dans un lieu qui permet une gestion effective (art. 10 LEFin). Les gestionnaires de fortune doivent pouvoir être représentés par une personne domiciliée en Suisse qui doit être membre de l’organe responsable de la gestion ou de l’organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle.

 

  1. Exigences organisationnelles

Les exigences organisationnelles dépendent de la taille (nombre de postes et produit annuel brut) du gestionnaire de fortune et des risques générés par ses activités. Il convient de relever dans ce contexte que la version finale de l’OEFin a relevé certains seuils de façon à alléger les conditions d’organisation pour les plus petites structures. Les exigences organisationnelles sont indiquées ci-dessous.

 

4.1     Direction

Concernant la Direction du gestionnaire de fortune, celle-ci doit être composée d’au moins deux personnes qualifiées. La Direction peut être composée d’une seule personne qualifiée lorsque la preuve est apportée que la poursuite de l’exploitation est garantie. Dans un tel cas, les mesures à mettre en œuvre pour la poursuite de l’activité en cas d’empêchement ou de décès du dirigeant qualifié doivent être définies et, si elles prévoient de faire appel à des tiers hors de l’entreprise, les clients doivent en être informés.

Si la Direction d’un établissement n’est composée que d’une personne, celle-ci doit avoir un droit de signature individuelle, que l’établissement emploie d’autres personnes ou pas. En présence de deux dirigeants ou plus, le droit de signature doit être collectif. De même, si deux employés ou plus sont autorisés à signer, ceux-ci doivent signer collectivement (signature collective à deux). Cette règle ne s’applique toutefois pas, par exemple, aux procurations spéciales données en relation avec un mandat particulier. Le droit de signature est alors individuel (pour autant qu’il soit accordé).

Par analogie avec la disposition du droit de la société anonyme inscrite à l’art. 718 al. 4 CO et avec d’autres dispositions similaires du droit des sociétés, l’art. 23 al. 2 OEFin prévoit qu’au moins une des personnes habilitées à représenter le gestionnaire de fortune (ou le trustee) doit être domiciliée en Suisse. Le cas de figure où la Direction n’est composée que d’une seule personne reste soumis à l’art. 10 LEFin aux termes duquel la personne chargée de la gestion de l’établissement sera tenue d’avoir son domicile en un lieu qui lui permette d’exercer la gestion effective des affaires. En outre, la direction effective de l’établissement devra se situer en Suisse comme indiqué ci-dessus.

 

4.2     Dirigeant qualifié

Un dirigeant est réputé qualifié lorsqu’il dispose d’une formation adéquate pour exercer l’activité de gestionnaire de fortune (ou de trustee) et d’une expérience professionnelle suffisante dans la gestion de fortune de tiers (ou dans le cadre de trusts) au moment de la reprise de la Direction.

Un dirigeant qualifié remplit les exigences en matière de formation et d’expérience professionnelle au moment de la reprise de la Direction s’il peut justifier :

  1. D’une expérience professionnelle de cinq ans :
  2. pour les gestionnaires de fortune, dans la gestion de fortune pour des tiers ;
  3. pour les trustees, dans le cadre de trusts, et

 

  1. D’une formation d’au moins 40 heures :
  2. pour les gestionnaires de fortune, dans la gestion de fortune pour des tiers ;
  3. pour les trustees, dans le cadre de trusts.

 

Sont par exemple déterminantes pour un gestionnaire de fortune l’expérience professionnelle de conseil en placement dans le private banking et l’activité d’asset management effectuée auprès d’une direction de fonds ou d’un gestionnaire de fortune indépendant. La formation adéquate dans le domaine correspondant peut avoir été suivie avant ou pendant l’acquisition de l’expérience professionnelle. La formation doit s’élever à au moins 40 heures comme indiqué ci-dessus et peut aussi être acquise en tout ou en partie dans le cadre d’une formation générale (par exemple formation professionnelle de base, formation professionnelle supérieure ou haute école spécialisée ou universitaire avec options correspondantes, en Suisse ou à l’étranger). On peut également envisager des filières de formation spécifiques (par exemple CAS, DAS, MAS), des formations internes à l’entreprise de même que des qualifications exigeant une préparation correspondante (par exemple CFA, TEP). Si les circonstances le justifient, la FINMA peut accorder des dérogations et prendre par exemple en compte l’expérience professionnelle acquise dans le cadre d’activités de surveillance et d’audit relevant du domaine concerné ou, notamment pour les dirigeants déjà en fonction au moment de l’entrée en vigueur des nouvelles lois, privilégier une expérience professionnelle de plus de cinq ans à la formation (art. 25 al. 2 OEFin).

Enfin, les gestionnaires de fortune (et trustees) doivent suivre une formation continue dont les détails n’ont pas été précisés dans la version finale de l’OEFin.

 

4.3     Conseil d’administration (indépendant de la Direction dans certains cas)

Aux termes de l’art. 23 al. 3 OEFin, la FINMA peut demander au gestionnaire de fortune (ou au trustee) de mettre en place un organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle, dont la majorité des membres ne font pas partie de l’organe responsable de la gestion :

  1. S’il compte au moins dix postes à plein temps ou réalise un produit brut annuel de plus de CHF 5 millions, et
  2. Si le genre et l’étendue de l’activité le requièrent.

 

4.4     Garantie d’activité irréprochable

L’établissement et les personnes chargées de l’administration et de la gestion de la société gestionnaire de fortune doivent présenter toutes les garanties d’une activité irréprochable. Autrement dit, une bonne réputation et les qualifications professionnelles requises par la fonction pour les personnes chargées de l‘administration et de la gestion sont requises.

L’art. 13 OEFin prévoit la liste des indications et documents à fournir lors de la demande d’autorisation pour un nouvel établissement financier, tant pour les personnes chargées d’administrer ou de gérer un établissement financier que pour les détenteurs de participations qualifiées.

Les détenteurs d’une participation qualifiée (10%) devront également jouir d’une bonne réputation et garantir que leur influence ne soit pas exercée au détriment d’une gestion saine et prudente de l’établissement (art. 11 al. 3 LEFin). Les personnes liées entre elles économiquement ou d’une autre manière qui détiennent ensemble au moins 10% du capital ou des droits de vote de l’établissement financier sont considérées comme détenant une participation qualifiée (art. 13 al. 5 OEFin). Le détenteur d’une participation qualifiée pourra toutefois exercer la gestion de cet établissement.

Les gestionnaires de fortune devront disposer de personnel qualifié, jouissant des compétences requises dans leur domaine d’activité. Les personnes autorisées à signer devront signer collectivement à deux comme indiqué ci-dessus.

 

4.5     Gestion des risques et contrôle interne (qui inclut la fonction compliance)

Tous les gestionnaires de fortune indépendants doivent disposer d’une gestion des risques aménagée de manière adéquate et d’un contrôle interne efficace, qui garantit notamment le respect des prescriptions légales et des prescriptions internes de l’entreprise (compliance) (art. 21 al. 1 LEFin).

Sur le principe, les personnes qui assument les tâches relevant de la gestion des risques ou du contrôle interne ne peuvent pas prendre part aux activités qu’elles surveillent.

Cela étant et en dérogation au principe qui précède, la gestion des risques et le contrôle interne ne doivent pas obligatoirement être indépendants des activités génératrices de revenus si le gestionnaire de fortune (ou le trustee) (art. 26 al. 2 OEFin) :

  1. Est une entreprise comptant au plus cinq postes à plein temps ou réalisant un produit brut annuel inférieur à CHF 2 millions, et s’il
  2. Dispose d’un modèle d’affaires ne présentant pas de risques élevés.

 

Les seuils indiqués ci-dessus doivent avoir été atteints au cours de deux des trois derniers exercices ou être prévus dans le plan d’affaires. Le Conseil fédéral précise dans son commentaire que si ces seuils ne sont pas atteints et que le modèle d’affaires présente peu de risques, ces tâches pourraient être réparties entre deux dirigeants, soit l’un qui aurait la tâche du suivi de la clientèle, surveillerait les risques et effectuerait les contrôles et l’autre qui serait chargé de surveiller le portefeuille et remplirait les tâches relevant de la compliance dans le domaine du blanchiment d’argent et des affaires transfrontalières.

Ces allègements apportés par la dernière version de l’OEFin prennent mieux en compte la réalité de certains gestionnaires de fortune (et trustees) qui disposent parfois d’une organisation relativement restreinte.

Précisions quant à la gestion des risques et le contrôle interne

Un contrôle interne efficace inclut non seulement les activités de contrôle a posteriori, mais également les activités de planification et de pilotage. Il comprend notamment les activités de contrôle intégrées aux processus de travail ainsi que les processus régissant le contrôle des risques et la compliance. Aux termes de l’art. 21 al. 2 LEFin et comme indiqué ci-dessus, les tâches relevant de la gestion des risques et du contrôle interne (y compris la compliance) pourront être confiées à un dirigeant qualifié ou déléguées à un ou plusieurs collaborateurs disposant des qualifications requises ou à un organe externe qualifié. Quoi qu’il en soit, la gestion des risques et la détermination de la tolérance au risque resteront placées sous la responsabilité des personnes chargées de l’administration ou de la gestion.

 

4.6     Divers ad organisation

En substance et en termes d’organisation, les gestionnaires de fortune indépendants doivent selon l’article 9 LEFin :

  • Fixer des règles adéquates de gestion d’entreprise ;
  • S’organiser de manière à pouvoir remplir leurs obligations légales ;
  • Identifier, mesurer, gérer et surveiller leurs risques (y compris les risques juridiques et les risques de réputation) ;
  • Veiller à ce que des contrôles internes efficaces soient mis sur pied.

 

Les principes organisationnels (par exemple règlement d’organisation) doivent être présentés à la FINMA avec la demande d’autorisation. En outre, les gestionnaires de fortune indépendants doivent définir de manière précise leur champ d’activité et leur rayon géographique, lesquels doivent correspondre aux ressources financières et à l’organisation de leur établissement (art. 12 OEFin).

Les établissements financiers ne peuvent déléguer l’exécution d’une tâche qu’à des tiers qui disposent des capacités, des connaissances et de l’expérience requises par leur activité ainsi que des autorisations nécessaires à celle-ci. Ils instruisent et surveillent attentivement ces tiers (art. 14 LEFin). Les principes en matière de délégation des tâches devront être fixés dans les documents d’organisation de l’établissement (statuts, règlement, contrat de société, etc.) (art. 17 OEFin).

La documentation interne devra permettre à la société d’audit, à l’organisme de surveillance et à la FINMA de se faire une image fiable des activités (art. 33 LEFin).

 

4.7     Révision interne (indépendante de la Direction dans certains cas)

La révision interne est communément considérée comme la troisième ligne de défense des contrôles internes. Les gestionnaires de fortune (et les trustees) ne sont en principe pas tenus d’avoir un organe de révision interne indépendant de la Direction. Toutefois, si le produit brut annuel excède CHF 10 millions et si le genre et l’étendue de l’activité le requièrent, la FINMA peut exiger la mise en place d’un tel organe (art. 26 al. 4 OEFin). Le cas échéant, celui-ci est directement subordonné et doit rendre compte de ses activités au Conseil d’administration, au Conseil de surveillance ou à un autre organe similaire indépendant de la Direction (art. 23 al. 3 OEFin). Le produit brut englobe l’ensemble des revenus et produits selon l’art. 959b CO.

 

4.8     Capital minimum

Le capital minimum exigé pour un gestionnaire de fortune est de CHF 100’000.-, entièrement libéré et maintenu en permanence (art. 22 LEFin).

 

4.9     Fonds propres

Les fonds propres doivent correspondre à un quart (¼) des frais fixes des derniers comptes annuels, jusqu’à un plafond de CHF 10 millions (art. 23 LEFin).

Sont considérés comme des frais fixes (art. 28 al. 2 OEFin) :

  • Les charges du personnel ;
  • Les charges d’exploitation ;
  • Les amortissements de l’actif immobilisé ;
  • Les charges dues aux correctifs de valeur, aux provisions et aux pertes.

 

La part des charges du personnel qui dépend exclusivement du résultat de l’exploitation ou ne peut faire l’objet d’aucune prétention peut être déduite des charges de personnel (art. 28 al. 3 OEFin).

Enfin, les art. 29 et 30 OEFin définissent quels sont les fonds propres qui peuvent être pris en compte et les déductions à faire lors du calcul des fonds propres.

 

4.10   Garanties appropriées et responsabilité civile

Selon l’art. 22 al. 2 LEFin, les gestionnaires de fortune indépendants doivent disposer de garanties appropriées ou conclure une assurance responsabilité civile professionnelle

Les garanties sont considérées appropriées si les dispositions relatives aux fonds propres sont respectées (art. 31 al. 1 OEFin). A noter également que les gestionnaires de fortune ont la possibilité de conclure une assurance responsabilité civile professionnelle dont la somme d’assurance maximale annuelle peut être imputée pour moitié sur les fonds propres, pour autant que la police d’assurance couvre effectivement les risques du modèle d’affaire (art. 31 al. 2 OEFin). Dans ce cas, la FINMA règle les modalités de l’assurance responsabilité civile professionnelle, en particulier la durée, le délai de résiliation, le montant de la couverture, les risques de responsabilité civile professionnelle à couvrir et les obligations de communication.

 

4.11   Surveillance par un organisme de surveillance (ci-après « OS »)

Les gestionnaires de fortune indépendants doivent faire la preuve qu’ils sont assujettis à la surveillance d’un organe de surveillance (art. 7 al. 2 LEFin).

S’agissant de la surveillance, l’OS exercera la surveillance courante selon un modèle fondé sur les risques, à savoir sur la base d’un système d’évaluation des risques propres à chaque assujetti. Ce système de notation de même que les exigences minimales concernant le modèle de surveillance seront prescrits par la FINMA, après avoir consulté les OS (art. 10 de l’Ordonnance sur les organismes de surveillance).

 

4.12   Organe de médiation

Les gestionnaires de fortune indépendants doivent s’affilier à un organe de médiation (art. 16 LEFin).

Ils ont un délai au 1er juillet 2020 (ou 6 mois à compter de la reconnaissance d’un organe de médiation approprié par le DFF ou institué par le Conseil fédéral) pour le faire (art. 108 Ordonnance sur les services financiers).

 

  1. Conclusion

En conclusion, je vous remets ci-dessous un calendrier des délais à respecter tant en ce qui concerne les obligations résultant de la LEFin que celles résultants de la LSFin (qui feront l’objet d’un prochain article).

 

Obligation Délai Commentaire
Transparence et diligence en matière d’ordres de clients 1er janvier 2020 Art. 17-19 LSFin

Lors du traitement des ordres des clients, les prestataires de services financiers appliquent les principes de la bonne foi et de l’égalité de traitement.

Lors de l’exécution des ordres de leurs clients, les prestataires de services financiers assurent le meilleur résultat possible en termes de coûts, de rapidité et de qualité. Sur le plan financier, ils tiennent compte non seulement du prix de l’instrument financier, mais également des coûts liés à l’exécution de l’ordre et des rémunérations reçues de tiers. S’ils emploient des collaborateurs qui exécutent des ordres de clients, ils émettent des instructions sur la manière d’exécuter ces ordres qui soient adaptées au nombre de ces collaborateurs et à la structure de l’entreprise.

Remise de documents 1er janvier 2020 Art. 72 et 73 LSFin

Le client a droit en tout temps à la remise d’une copie de son dossier, ainsi que de tout autre document le concernant établi par le prestataire de services financiers dans le cadre de la relation d’affaires.

Moyennant l’accord du client, la remise des documents peut se faire sous forme électronique.

Annonce à la FINMA (pour les gestionnaires de fortune existants au 1er janvier 2020) 30 juin 2020 Devrait se faire via le site internet de la FINMA
Affiliation à un organe de médiation 30 juin 2020 (ou 6 mois à compter du moment où un organe de médiation compétent a été institué et reconnu) cf. ch. 4.12 ci-dessus
Classification des clients 1er janvier 2022 Art. 4 LSFin
Connaissances requises pour les conseillers à la clientèle

 

1er janvier 2022 Art. 6 LSFin
Règles de comportement – obligations d’informer, de vérifier, de documenter et de rendre compte 1er janvier 2022 Art. 7 à 16 LSFin
Organisation 1er janvier 2022 Art. 21 à 27 LSFin

 

Vincent Meylan

Vincent Meylan

Vincent Meylan est associé de l’étude LE/AX Avocats. Il est spécialisé en droit des affaires (M&A, droit des sociétés, droit des contrats, gouvernance d'entreprise), en droit bancaire et financier, ainsi qu'en droit de la blockchain et des crypto-monnaies.

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