Gestionnaires de fortune indépendants : entrée en vigueur au 1er janvier 2020 de la LEFin et LSFin – nouveautés et démarches à entreprendre (Partie 2)

Suite à l’entrée en vigueur au 1er janvier 2020 de la Loi fédérale sur les services financiers (ci-après « LSFin ») et de la Loi fédérale sur les établissements financiers (ci-après « LEFin ») ainsi que de leurs ordonnances, j’ai établi deux articles dont l’objectif est d’indiquer aux gestionnaires de fortune indépendants quelles sont les nouveautés résultant de ces lois et de leur indiquer quelles sont les démarches à entreprendre suite à l’entrée en vigueur de ces lois.

Ce second article traite des obligations résultant de la LSFin. Un premier article disponible également sur mon blog traitait des obligations résultant de la LEFin.

 

  1. Règles de la LSFin

En plus du respect des règles de la LEFin concernant les conditions d’autorisation, les gestionnaires de fortune indépendants ne doivent pas oublier qu’ils doivent et devront satisfaire aux règles édictées par la LSFin, à savoir notamment ses règles de comportement et d’organisation d’ici au 31 décembre 2021 pour la plupart des règles (art 103 à 108 OSFin).

Les gestionnaires de fortune peuvent décider de mettre en œuvre les règles de comportement et d’organisation de la LSFin avant l’échéance du délai transitoire prévue au 31 décembre 2021. Pour ce faire, ils doivent communiquer cette information par écrit à leur auditeur, sachant que ce choix est irrévocable. En ce qui concerne ceux qui ne font pas ce choix, ils restent soumis au Code de conduite en matière de gestion de fortune de leur organisme d’autorégulation, reconnu comme standard minimal par la FINMA (art. 105 et 106 OSFin).

 

  1. Exigences concernant la fourniture des services financiers (LSFin)

Tous les acteurs du marché financier doivent ou devront respecter les règles de conduite prévues par la LSFin qu’ils soient assujettis à surveillance ou non. Par ailleurs, lorsque des lois spéciales prévoient des règles supplémentaires, celles-ci doivent également continuer à être respectées. Ces règles sont les suivantes.

 

2.1     Classification des clients

La LSFin distingue deux catégories principales de clients : les clients privés et les clients professionnels (ces derniers comprenant les clients institutionnels). Tous les clients devront être classifiés et devront se voir offrir la possibilité de changer de catégorie. A noter que cette classification ne correspond pas parfaitement aux règles européennes en la matière et il s’en suit qu’un établissement fournissant des services ou produits à des clients européens et suisses devra procéder à une « double » classification.

Cette classification a pour but de cadrer le besoin de protection des clients dans le cadre des nouvelles prescriptions relatives au comportement des prestataires de services.

 

2.2     Formation et perfectionnement

Désormais seules les personnes disposant de la formation et du perfectionnement requis seront habilitées à agir en tant que conseiller à la clientèle.

La notion de conseiller à la clientèle englobe notamment les gestionnaires de fortune, les conseiller en placement, les intermédiaires d’assurance et les distributeurs.

L’étendue de la formation découle des prestations de services concrètes des collaborateurs et des exigences correspondantes de la LSFin. L’OSFin ne donne pas davantage de précisions pour ne pas aller à l’encontre de la volonté du Parlement. Le prestataire de services financiers dispose donc d’une grande latitude en la matière.

 

2.3     Règles de comportement

Obligation d’informer

Les prestataires de services financiers seront soumis à l’obligation d’informer leur client :

  • Sur leur qualification juridique propre (y compris l’étendue de leur autorisation et de la surveillance à laquelle ils sont soumis) ;
  • Des produits ou services proposés ;
  • De leurs éventuels conflits d’intérêts et des avantages reçus de tiers (rétrocessions) ;
  • De la possibilité d’engager une procédure de médiation.

 

Caractère approprié et adéquation des services

L’étendue de l’obligation du prestataire de services dépend du type de service fourni au client et de la classification du client (privé ou professionnel). Même si des exigences comparables relèvent aujourd’hui du droit civil (règles du mandat), la formalisation de leur respect sera désormais requise.

Pour satisfaire à l’obligation de vérifier le caractère approprié d’un conseil donné à un client privé, le prestataire de services doit au minimum se renseigner et tenir compte des connaissances de son client, de son expérience en relation avec le type de transaction envisagée et doit ensuite vérifier le caractère approprié de son conseil en placement. Les prestataires de services peuvent partir du principe que les clients professionnels disposent des connaissances et de l’expérience requises.

Pour ce qui a trait à l’obligation de vérifier le caractère adéquat d’un conseil, le prestataire de services devra en plus tenir compte des objectifs de placement du client et de sa situation financière afin de vérifier l’adéquation de son conseil sur la base de ces renseignements. Il n’y a pas d’allègement de cette obligation si le service est fourni à un client professionnel.

Si le prestataire juge qu’une transaction n’est pas appropriée ou pas adéquate ou si le prestataire ne dispose pas des informations lui permettant de procéder aux vérifications requises, il en informe le client et le met en garde sur les risques encourus. Le client reste en tout état libre de choisir un produit.

 

2.4     Obligation d’établir des documents et de rendre des comptes

Même si la plupart des acteurs du marché financier respectait déjà les règles de conduite et autres obligations prescrites par la LSFin, la LSFin oblige les prestataires de services à documenter (et à conserver pendant dix ans au moins) la manière dont ils remplissent leurs obligations vis-à-vis de leurs clients et surtout introduit un régime de sanctions en cas de non-respect des règles de conduite.

Une comparaison entre les prescriptions actuellement prévues dans la Circulaire FINMA 2009/1 (Règles-cadres pour la gestion de fortune) et celles contenues dans la LSFin permet également de constater un accroissement des obligations à charge des gérants de fortune indépendants, lesquels devront par exemple :

  • Classifier leurs clients et mettre en place la procédure applicable au conseil/aux activités de gestion de fortune (vérification ou non du caractère approprié/adéquat et définition des activités qui nécessitent la remise de feuilles d’information de base avant acquisition d’un produit).
  • Documenter les besoins des clients et les motifs sous-jacents de chaque recommandation d’achat, de détention ou de vente d’un instrument financier.
  • Définir les employés qu’ils qualifient comme « Conseiller à la clientèle » et organiser un complément de leur formation (notamment sur leurs nouvelles obligations) de même que des cours de perfectionnement.

 

2.5     Mesures organisationnelles (LSFin)

La LSFin exige que tous les prestataires de services financiers (même ceux qui ne sont pas soumis à surveillance au sens de la LEFin) respectent les exigences en matière d’organisation, notamment par les moyens de prescriptions internes, de formation et de contrôle des collaborateurs.

Les conseillers à la clientèle de prestataires suisses de services financiers non assujettis à une surveillance prudentielle et les conseillers de prestataires de services financiers étrangers devront s’inscrire dans un registre des conseillers dans un délai de six mois après la date d’entrée en vigueur de la LSFin. Le préposé responsable du registre des conseillers devra vérifier que les exigences en matière de formation et de perfectionnement sont bien remplies.

 

2.6     Règles de procédures permettant aux clients de faire valoir leurs droits

Tous les prestataires de services financiers devront s’affilier à un organe de médiation reconnu par les autorités. Ces organes de médiation n’interviendront qu’en qualité de médiateurs entre les parties et ne se verront pas confier de compétences décisionnelles.

La LSFin prévoit que le client a le droit d’obtenir une copie de tous les documents qui le concernent. Ce droit à la remise de documents est applicable et, le cas échéant, exécutoire de manière autonome en procédure sommaire. Ce nouvel article s’appliquera à tous les acteurs du marché financier fournissant des services (assurance, banques, etc.).

 

2.7     Transparence et diligence en matière d’ordres de clients

Lors du traitement des ordres des clients, les prestataires de services financiers appliquent les principes de la bonne foi et de l’égalité de traitement.

Lors de l’exécution des ordres de leurs clients, les prestataires de services financiers assurent le meilleur résultat possible en termes de coûts, de rapidité et de qualité. Sur le plan financier, ils tiennent compte non seulement du prix de l’instrument financier, mais également des coûts liés à l’exécution de l’ordre et des rémunérations reçues de tiers. S’ils emploient des collaborateurs qui exécutent des ordres de clients, ils émettent des instructions sur la manière d’exécuter ces ordres qui soient adaptées au nombre de ces collaborateurs et à la structure de l’entreprise.

 

  1. Conclusion

En conclusion, je vous remets ci-dessous un calendrier des délais à respecter tant en ce qui concerne les obligations résultant de la LEFin que celles résultant de la LSFin.

 

Obligation Délai Commentaire
Transparence et diligence en matière d’ordres de clients 1er janvier 2020 Art. 17-19 LSFin

Lors du traitement des ordres des clients, les prestataires de services financiers appliquent les principes de la bonne foi et de l’égalité de traitement.

Lors de l’exécution des ordres de leurs clients, les prestataires de services financiers assurent le meilleur résultat possible en termes de coûts, de rapidité et de qualité. Sur le plan financier, ils tiennent compte non seulement du prix de l’instrument financier, mais également des coûts liés à l’exécution de l’ordre et des rémunérations reçues de tiers. S’ils emploient des collaborateurs qui exécutent des ordres de clients, ils émettent des instructions sur la manière d’exécuter ces ordres qui soient adaptées au nombre de ces collaborateurs et à la structure de l’entreprise.

Remise de documents 1er janvier 2020 Art. 72 et 73 LSFin

Le client a droit en tout temps à la remise d’une copie de son dossier, ainsi que de tout autre document le concernant établi par le prestataire de services financiers dans le cadre de la relation d’affaires.

Moyennant l’accord du client, la remise des documents peut se faire sous forme électronique.

Annonce à la FINMA (pour les gestionnaires de fortune existants au 1er janvier 2020) 30 juin 2020 Devrait se faire via le site internet de la FINMA
Affiliation à un organe de médiation 30 juin 2020 (ou 6 mois à compter du moment où un organe de médiation compétent a été institué et reconnu) Art. 16 LEFin
Classification des clients 1er janvier 2022 Art. 4 LSFin
Connaissances requises pour les conseillers à la clientèle

 

1er janvier 2022 Art. 6 LSFin
Règles de comportement – obligations d’informer, de vérifier, de documenter et de rendre compte 1er janvier 2022 Art. 7 à 16 LSFin
Organisation 1er janvier 2022 Art. 21 à 27 LSFin

3 ans pour déposer une demande d’autorisation auprès de la FINMA (donc jusqu’au 31 décembre 2022) (art. 74 al. 2 LEFin).

 

Gestionnaires de fortune indépendants : entrée en vigueur au 1er janvier 2020 de la LEFin et LSFin – nouveautés et démarches à entreprendre (Partie 1)

Suite à l’entrée en vigueur au 1er janvier 2020 de la Loi fédérale sur les services financiers (ci-après « LSFin ») et de la Loi fédérale sur les établissements financiers (ci-après « LEFin ») ainsi que de leurs ordonnances, j’ai établi le présent article dont l’objectif est d’indiquer aux gestionnaires de fortune indépendants quelles sont les nouveautés résultant de ces lois et de leur indiquer quelles sont les démarches à entreprendre suite à l’entrée en vigueur de ces lois.

Ce premier article ne traitera que des obligations résultant de la LEFin. Un second article traitera des obligations résultant de la LSFin.

 

  1. Conditions d’autorisation LEFin – Gestionnaires de fortune indépendants

Pour obtenir une autorisation de la FINMA en tant que gestionnaires de fortune indépendants, certaines conditions doivent être remplies par le gestionnaire de fortune indépendant. Ces conditions sont examinées et expliquées ci-après.

 

  1. Activité exercée à titre professionnel

Les gestionnaires de fortune (et les trustees) sont nouvellement soumis à un assujettissement prudentiel (art. 5 LEFin) s’ils sont considérés exercer une activité à titre professionnel telle que définie à l’art. 19 de l’Ordonnance sur les établissements financiers (ci-après « OEFin »), soit lorsque :

  1. Ils tirent de leur activité un produit brut de plus de CHF 50’000.- par année civile ; ou
  2. Ils établissent des relations d’affaires ne se limitant pas à une activité unique avec plus de 20 cocontractants par année civile ou entretiennent au moins 20 relations de ce type par année civile ; ou
  3. Ils ont un pouvoir de disposition de durée indéterminée sur des valeurs patrimoniales de tiers dont le montant dépasse CHF 5 millions à un moment donné.

 

  1. Direction effective du gestionnaire de fortune

Le lieu de la direction effective du gestionnaire de fortune doit être en Suisse et le domicile des personnes chargées de la gestion doit se trouver dans un lieu qui permet une gestion effective (art. 10 LEFin). Les gestionnaires de fortune doivent pouvoir être représentés par une personne domiciliée en Suisse qui doit être membre de l’organe responsable de la gestion ou de l’organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle.

 

  1. Exigences organisationnelles

Les exigences organisationnelles dépendent de la taille (nombre de postes et produit annuel brut) du gestionnaire de fortune et des risques générés par ses activités. Il convient de relever dans ce contexte que la version finale de l’OEFin a relevé certains seuils de façon à alléger les conditions d’organisation pour les plus petites structures. Les exigences organisationnelles sont indiquées ci-dessous.

 

4.1     Direction

Concernant la Direction du gestionnaire de fortune, celle-ci doit être composée d’au moins deux personnes qualifiées. La Direction peut être composée d’une seule personne qualifiée lorsque la preuve est apportée que la poursuite de l’exploitation est garantie. Dans un tel cas, les mesures à mettre en œuvre pour la poursuite de l’activité en cas d’empêchement ou de décès du dirigeant qualifié doivent être définies et, si elles prévoient de faire appel à des tiers hors de l’entreprise, les clients doivent en être informés.

Si la Direction d’un établissement n’est composée que d’une personne, celle-ci doit avoir un droit de signature individuelle, que l’établissement emploie d’autres personnes ou pas. En présence de deux dirigeants ou plus, le droit de signature doit être collectif. De même, si deux employés ou plus sont autorisés à signer, ceux-ci doivent signer collectivement (signature collective à deux). Cette règle ne s’applique toutefois pas, par exemple, aux procurations spéciales données en relation avec un mandat particulier. Le droit de signature est alors individuel (pour autant qu’il soit accordé).

Par analogie avec la disposition du droit de la société anonyme inscrite à l’art. 718 al. 4 CO et avec d’autres dispositions similaires du droit des sociétés, l’art. 23 al. 2 OEFin prévoit qu’au moins une des personnes habilitées à représenter le gestionnaire de fortune (ou le trustee) doit être domiciliée en Suisse. Le cas de figure où la Direction n’est composée que d’une seule personne reste soumis à l’art. 10 LEFin aux termes duquel la personne chargée de la gestion de l’établissement sera tenue d’avoir son domicile en un lieu qui lui permette d’exercer la gestion effective des affaires. En outre, la direction effective de l’établissement devra se situer en Suisse comme indiqué ci-dessus.

 

4.2     Dirigeant qualifié

Un dirigeant est réputé qualifié lorsqu’il dispose d’une formation adéquate pour exercer l’activité de gestionnaire de fortune (ou de trustee) et d’une expérience professionnelle suffisante dans la gestion de fortune de tiers (ou dans le cadre de trusts) au moment de la reprise de la Direction.

Un dirigeant qualifié remplit les exigences en matière de formation et d’expérience professionnelle au moment de la reprise de la Direction s’il peut justifier :

  1. D’une expérience professionnelle de cinq ans :
  2. pour les gestionnaires de fortune, dans la gestion de fortune pour des tiers ;
  3. pour les trustees, dans le cadre de trusts, et

 

  1. D’une formation d’au moins 40 heures :
  2. pour les gestionnaires de fortune, dans la gestion de fortune pour des tiers ;
  3. pour les trustees, dans le cadre de trusts.

 

Sont par exemple déterminantes pour un gestionnaire de fortune l’expérience professionnelle de conseil en placement dans le private banking et l’activité d’asset management effectuée auprès d’une direction de fonds ou d’un gestionnaire de fortune indépendant. La formation adéquate dans le domaine correspondant peut avoir été suivie avant ou pendant l’acquisition de l’expérience professionnelle. La formation doit s’élever à au moins 40 heures comme indiqué ci-dessus et peut aussi être acquise en tout ou en partie dans le cadre d’une formation générale (par exemple formation professionnelle de base, formation professionnelle supérieure ou haute école spécialisée ou universitaire avec options correspondantes, en Suisse ou à l’étranger). On peut également envisager des filières de formation spécifiques (par exemple CAS, DAS, MAS), des formations internes à l’entreprise de même que des qualifications exigeant une préparation correspondante (par exemple CFA, TEP). Si les circonstances le justifient, la FINMA peut accorder des dérogations et prendre par exemple en compte l’expérience professionnelle acquise dans le cadre d’activités de surveillance et d’audit relevant du domaine concerné ou, notamment pour les dirigeants déjà en fonction au moment de l’entrée en vigueur des nouvelles lois, privilégier une expérience professionnelle de plus de cinq ans à la formation (art. 25 al. 2 OEFin).

Enfin, les gestionnaires de fortune (et trustees) doivent suivre une formation continue dont les détails n’ont pas été précisés dans la version finale de l’OEFin.

 

4.3     Conseil d’administration (indépendant de la Direction dans certains cas)

Aux termes de l’art. 23 al. 3 OEFin, la FINMA peut demander au gestionnaire de fortune (ou au trustee) de mettre en place un organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle, dont la majorité des membres ne font pas partie de l’organe responsable de la gestion :

  1. S’il compte au moins dix postes à plein temps ou réalise un produit brut annuel de plus de CHF 5 millions, et
  2. Si le genre et l’étendue de l’activité le requièrent.

 

4.4     Garantie d’activité irréprochable

L’établissement et les personnes chargées de l’administration et de la gestion de la société gestionnaire de fortune doivent présenter toutes les garanties d’une activité irréprochable. Autrement dit, une bonne réputation et les qualifications professionnelles requises par la fonction pour les personnes chargées de l‘administration et de la gestion sont requises.

L’art. 13 OEFin prévoit la liste des indications et documents à fournir lors de la demande d’autorisation pour un nouvel établissement financier, tant pour les personnes chargées d’administrer ou de gérer un établissement financier que pour les détenteurs de participations qualifiées.

Les détenteurs d’une participation qualifiée (10%) devront également jouir d’une bonne réputation et garantir que leur influence ne soit pas exercée au détriment d’une gestion saine et prudente de l’établissement (art. 11 al. 3 LEFin). Les personnes liées entre elles économiquement ou d’une autre manière qui détiennent ensemble au moins 10% du capital ou des droits de vote de l’établissement financier sont considérées comme détenant une participation qualifiée (art. 13 al. 5 OEFin). Le détenteur d’une participation qualifiée pourra toutefois exercer la gestion de cet établissement.

Les gestionnaires de fortune devront disposer de personnel qualifié, jouissant des compétences requises dans leur domaine d’activité. Les personnes autorisées à signer devront signer collectivement à deux comme indiqué ci-dessus.

 

4.5     Gestion des risques et contrôle interne (qui inclut la fonction compliance)

Tous les gestionnaires de fortune indépendants doivent disposer d’une gestion des risques aménagée de manière adéquate et d’un contrôle interne efficace, qui garantit notamment le respect des prescriptions légales et des prescriptions internes de l’entreprise (compliance) (art. 21 al. 1 LEFin).

Sur le principe, les personnes qui assument les tâches relevant de la gestion des risques ou du contrôle interne ne peuvent pas prendre part aux activités qu’elles surveillent.

Cela étant et en dérogation au principe qui précède, la gestion des risques et le contrôle interne ne doivent pas obligatoirement être indépendants des activités génératrices de revenus si le gestionnaire de fortune (ou le trustee) (art. 26 al. 2 OEFin) :

  1. Est une entreprise comptant au plus cinq postes à plein temps ou réalisant un produit brut annuel inférieur à CHF 2 millions, et s’il
  2. Dispose d’un modèle d’affaires ne présentant pas de risques élevés.

 

Les seuils indiqués ci-dessus doivent avoir été atteints au cours de deux des trois derniers exercices ou être prévus dans le plan d’affaires. Le Conseil fédéral précise dans son commentaire que si ces seuils ne sont pas atteints et que le modèle d’affaires présente peu de risques, ces tâches pourraient être réparties entre deux dirigeants, soit l’un qui aurait la tâche du suivi de la clientèle, surveillerait les risques et effectuerait les contrôles et l’autre qui serait chargé de surveiller le portefeuille et remplirait les tâches relevant de la compliance dans le domaine du blanchiment d’argent et des affaires transfrontalières.

Ces allègements apportés par la dernière version de l’OEFin prennent mieux en compte la réalité de certains gestionnaires de fortune (et trustees) qui disposent parfois d’une organisation relativement restreinte.

Précisions quant à la gestion des risques et le contrôle interne

Un contrôle interne efficace inclut non seulement les activités de contrôle a posteriori, mais également les activités de planification et de pilotage. Il comprend notamment les activités de contrôle intégrées aux processus de travail ainsi que les processus régissant le contrôle des risques et la compliance. Aux termes de l’art. 21 al. 2 LEFin et comme indiqué ci-dessus, les tâches relevant de la gestion des risques et du contrôle interne (y compris la compliance) pourront être confiées à un dirigeant qualifié ou déléguées à un ou plusieurs collaborateurs disposant des qualifications requises ou à un organe externe qualifié. Quoi qu’il en soit, la gestion des risques et la détermination de la tolérance au risque resteront placées sous la responsabilité des personnes chargées de l’administration ou de la gestion.

 

4.6     Divers ad organisation

En substance et en termes d’organisation, les gestionnaires de fortune indépendants doivent selon l’article 9 LEFin :

  • Fixer des règles adéquates de gestion d’entreprise ;
  • S’organiser de manière à pouvoir remplir leurs obligations légales ;
  • Identifier, mesurer, gérer et surveiller leurs risques (y compris les risques juridiques et les risques de réputation) ;
  • Veiller à ce que des contrôles internes efficaces soient mis sur pied.

 

Les principes organisationnels (par exemple règlement d’organisation) doivent être présentés à la FINMA avec la demande d’autorisation. En outre, les gestionnaires de fortune indépendants doivent définir de manière précise leur champ d’activité et leur rayon géographique, lesquels doivent correspondre aux ressources financières et à l’organisation de leur établissement (art. 12 OEFin).

Les établissements financiers ne peuvent déléguer l’exécution d’une tâche qu’à des tiers qui disposent des capacités, des connaissances et de l’expérience requises par leur activité ainsi que des autorisations nécessaires à celle-ci. Ils instruisent et surveillent attentivement ces tiers (art. 14 LEFin). Les principes en matière de délégation des tâches devront être fixés dans les documents d’organisation de l’établissement (statuts, règlement, contrat de société, etc.) (art. 17 OEFin).

La documentation interne devra permettre à la société d’audit, à l’organisme de surveillance et à la FINMA de se faire une image fiable des activités (art. 33 LEFin).

 

4.7     Révision interne (indépendante de la Direction dans certains cas)

La révision interne est communément considérée comme la troisième ligne de défense des contrôles internes. Les gestionnaires de fortune (et les trustees) ne sont en principe pas tenus d’avoir un organe de révision interne indépendant de la Direction. Toutefois, si le produit brut annuel excède CHF 10 millions et si le genre et l’étendue de l’activité le requièrent, la FINMA peut exiger la mise en place d’un tel organe (art. 26 al. 4 OEFin). Le cas échéant, celui-ci est directement subordonné et doit rendre compte de ses activités au Conseil d’administration, au Conseil de surveillance ou à un autre organe similaire indépendant de la Direction (art. 23 al. 3 OEFin). Le produit brut englobe l’ensemble des revenus et produits selon l’art. 959b CO.

 

4.8     Capital minimum

Le capital minimum exigé pour un gestionnaire de fortune est de CHF 100’000.-, entièrement libéré et maintenu en permanence (art. 22 LEFin).

 

4.9     Fonds propres

Les fonds propres doivent correspondre à un quart (¼) des frais fixes des derniers comptes annuels, jusqu’à un plafond de CHF 10 millions (art. 23 LEFin).

Sont considérés comme des frais fixes (art. 28 al. 2 OEFin) :

  • Les charges du personnel ;
  • Les charges d’exploitation ;
  • Les amortissements de l’actif immobilisé ;
  • Les charges dues aux correctifs de valeur, aux provisions et aux pertes.

 

La part des charges du personnel qui dépend exclusivement du résultat de l’exploitation ou ne peut faire l’objet d’aucune prétention peut être déduite des charges de personnel (art. 28 al. 3 OEFin).

Enfin, les art. 29 et 30 OEFin définissent quels sont les fonds propres qui peuvent être pris en compte et les déductions à faire lors du calcul des fonds propres.

 

4.10   Garanties appropriées et responsabilité civile

Selon l’art. 22 al. 2 LEFin, les gestionnaires de fortune indépendants doivent disposer de garanties appropriées ou conclure une assurance responsabilité civile professionnelle

Les garanties sont considérées appropriées si les dispositions relatives aux fonds propres sont respectées (art. 31 al. 1 OEFin). A noter également que les gestionnaires de fortune ont la possibilité de conclure une assurance responsabilité civile professionnelle dont la somme d’assurance maximale annuelle peut être imputée pour moitié sur les fonds propres, pour autant que la police d’assurance couvre effectivement les risques du modèle d’affaire (art. 31 al. 2 OEFin). Dans ce cas, la FINMA règle les modalités de l’assurance responsabilité civile professionnelle, en particulier la durée, le délai de résiliation, le montant de la couverture, les risques de responsabilité civile professionnelle à couvrir et les obligations de communication.

 

4.11   Surveillance par un organisme de surveillance (ci-après « OS »)

Les gestionnaires de fortune indépendants doivent faire la preuve qu’ils sont assujettis à la surveillance d’un organe de surveillance (art. 7 al. 2 LEFin).

S’agissant de la surveillance, l’OS exercera la surveillance courante selon un modèle fondé sur les risques, à savoir sur la base d’un système d’évaluation des risques propres à chaque assujetti. Ce système de notation de même que les exigences minimales concernant le modèle de surveillance seront prescrits par la FINMA, après avoir consulté les OS (art. 10 de l’Ordonnance sur les organismes de surveillance).

 

4.12   Organe de médiation

Les gestionnaires de fortune indépendants doivent s’affilier à un organe de médiation (art. 16 LEFin).

Ils ont un délai au 1er juillet 2020 (ou 6 mois à compter de la reconnaissance d’un organe de médiation approprié par le DFF ou institué par le Conseil fédéral) pour le faire (art. 108 Ordonnance sur les services financiers).

 

  1. Conclusion

En conclusion, je vous remets ci-dessous un calendrier des délais à respecter tant en ce qui concerne les obligations résultant de la LEFin que celles résultants de la LSFin (qui feront l’objet d’un prochain article).

 

Obligation Délai Commentaire
Transparence et diligence en matière d’ordres de clients 1er janvier 2020 Art. 17-19 LSFin

Lors du traitement des ordres des clients, les prestataires de services financiers appliquent les principes de la bonne foi et de l’égalité de traitement.

Lors de l’exécution des ordres de leurs clients, les prestataires de services financiers assurent le meilleur résultat possible en termes de coûts, de rapidité et de qualité. Sur le plan financier, ils tiennent compte non seulement du prix de l’instrument financier, mais également des coûts liés à l’exécution de l’ordre et des rémunérations reçues de tiers. S’ils emploient des collaborateurs qui exécutent des ordres de clients, ils émettent des instructions sur la manière d’exécuter ces ordres qui soient adaptées au nombre de ces collaborateurs et à la structure de l’entreprise.

Remise de documents 1er janvier 2020 Art. 72 et 73 LSFin

Le client a droit en tout temps à la remise d’une copie de son dossier, ainsi que de tout autre document le concernant établi par le prestataire de services financiers dans le cadre de la relation d’affaires.

Moyennant l’accord du client, la remise des documents peut se faire sous forme électronique.

Annonce à la FINMA (pour les gestionnaires de fortune existants au 1er janvier 2020) 30 juin 2020 Devrait se faire via le site internet de la FINMA
Affiliation à un organe de médiation 30 juin 2020 (ou 6 mois à compter du moment où un organe de médiation compétent a été institué et reconnu) cf. ch. 4.12 ci-dessus
Classification des clients 1er janvier 2022 Art. 4 LSFin
Connaissances requises pour les conseillers à la clientèle

 

1er janvier 2022 Art. 6 LSFin
Règles de comportement – obligations d’informer, de vérifier, de documenter et de rendre compte 1er janvier 2022 Art. 7 à 16 LSFin
Organisation 1er janvier 2022 Art. 21 à 27 LSFin

3 ans pour déposer une demande d’autorisation auprès de la FINMA (donc jusqu’au 31 décembre 2022) (art. 74 al. 2 LEFin).

Formalisation du processus décisionnel d’une PME et tenue des documents sociaux

Bon nombre d’entreprises de petite et moyenne taille ne formalisent pas certaines étapes importantes de leur vie. Si cette manière de procéder peut fonctionner en pratique lorsque tout va bien au sein de l’entreprise et qu’aucun changement n’est prévu, elle peut poser problème, notamment en cas de volonté de vente de l’entreprise ou de litige entre actionnaires.

La présente fait état d’un bref aperçu des éléments qui devraient à tout le moins faire l’objet d’une formalisation écrite au sein d’une PME.

 

  1. Formalisation de séances du Conseil d’administration

Il n’est pas rare en pratique, lorsque le Conseil d’administration d’une société est composé de deux ou trois actionnaires travaillant ensemble, que formellement aucune séance du Conseil d’administration ne soit tenue. Une telle manière de procéder viole sur le principe les statuts de la société qui prévoient généralement que le Conseil d’administration doit se réunir au moins quatre fois par an et que ses décisions doivent être protocolées dans un procès-verbal de séance du Conseil d’administration.

L’intérêt de la formalisation de la séance du Conseil d’administration n’est pas tant le respect des dispositions statutaires que d’assurer la traçabilité des décisions prises par le Conseil d’administration et le suivi de celles-ci. Il est à cet égard recommandé à tout administrateur de société de veiller à la bonne traçabilité d’une prise de décision par le Conseil d’administration.

 

  1. Formalisation des assemblées générales ordinaires et extraordinaires

Bien que les entreprises tiennent généralement une comptabilité, révisée ou non, on constate régulièrement que les assemblées générales ordinaires qui devraient être tenues dans les six mois suivant la fin de l’exercice comptable ne sont pas tenues, respectivement que les assemblées générales ordinaires de la société ne font l’objet d’aucun procès-verbal.

Si un tel procès-verbal d’assemblée générale est en principe nécessaire lors de changement de membres du Conseil d’administration, il peut arriver qu’aucun procès-verbal d’assemblée générale ne soit établi lorsqu’une modification au registre du commerce n’est pas requise. L’approbation des états financiers d’une société étant un élément fondamental d’une entreprise et des droits de l’actionnaire, il paraît absolument indispensable et il est même obligatoire selon les statuts de la société, d’établir un procès-verbal d’assemblée générale ordinaire. Ceci est d’autant plus vrai lorsque l’assemblée générale décide du versement d’un dividende aux actionnaires. En outre, toute assemblée générale extraordinaire au cours de l’année devrait également faire l’objet d’un procès-verbal.

 

  1. Formalisation du transfert d’actions et autres contrats

Certaines sociétés ne formalisent pas systématiquement les contrats qu’elles peuvent passer ou que les actionnaires ne formalisent pas les contrats passés entre eux. Nous pensons ici par exemple au contrat de vente d’actions entre actionnaires d’une société anonyme ou à des arrangements oraux entre actionnaires qui devraient faire l’objet d’une convention d’actionnaires. A nouveau, si une non-formalisation peut ne pas causer de problème, elle représente un risque en cas de vente d’une entreprise (car les documents n’existeront pas) ou en cas de conflit entre actionnaires. Il est à notre sens fondamental de formaliser ce type de contrats conclus entre les actionnaires d’une société. Il en va de même des contrats de prêt qui pourraient être passés entre un actionnaire et la société.

 

  1. Tenue du registre des actions et liste des ayant droit économiques

La société est dans l’obligation de tenir un registre des actions et une liste des ayants droits économiques. Nous constatons que bien souvent ces documents font défaut au sein des sociétés alors qu’ils sont obligatoires. Le registre des actions et la liste des ayants droits économiques permettent non seulement d’assurer une traçabilité, principalement dans la modification de la composition de l’actionnariat de la société, mais également de s’assurer du respect par la société des nouvelles obligations en matière de transparence dans l’actionnariat résultant du GAFI (Groupe d’Action Financière). Ces documents sont en outre demandés en cas de volonté de vente de l’entreprise.

 

  1. Conclusion

En conclusion, il peut être retenu que si l’entrepreneur fournit en principe les efforts nécessaires à la bonne tenue de la comptabilité de la société, il n’en va souvent pas de même concernant les documents sociaux de la société ou certains contrats. L’entrepreneur devrait toutefois veiller à une formalisation des séances du Conseil d’administration (ne serait-ce que pour une question de traçabilité des décisions et du processus décisionnel) et des assemblées générales de la société par l’établissement de procès-verbaux. Il devrait également s’assurer que les contrats les plus importants (vente d’actions, convention entre actionnaires ou prêts) sont formalisés. Nous recommandons dès lors à tout entrepreneur de veiller à la bonne formalisation des documents sociaux et autres contrats, et ce dans le respect des statuts de la société.

Convention d’actionnaires – utilité et clauses clés

Lorsque plusieurs personnes sont propriétaires ensemble d’une société, leur relation en tant que co-actionnaires peut faire l’objet d’une convention dans laquelle un certain nombre de règles sont fixées. Ces règles portent principalement sur l’actionnariat, la gouvernance de la société voire la politique de dividende de cette dernière.

L’établissement d’une convention d’actionnaires permet d’anticiper et d’éviter des problèmes dans certaines situations données comme par exemple lorsqu’un actionnaire veut vendre ses actions ou décède. Dès lors, l’établissement d’une telle convention ne peut être que recommandé.

 

  1. Préambule

Une convention d’actionnaires se définit comme un contrat qui a pour objet l’exercice des droits de l’actionnaire ou des engagements auxquels s’obligent plusieurs parties en leur qualité d’actionnaires d’une société.

Une convention d’actionnaires étant un contrat, les parties à la convention que sont les actionnaires peuvent prévoir, dans les limites des dispositions impératives de la loi, des clauses portant sur tous les thèmes qui leur semblent devoir figurer dans leur contrat et qui sont en lien avec le fait qu’ils sont co-actionnaires d’une société. Par conséquent, cet article ne saurait traiter de l’ensemble des clauses pouvant exister mais des clauses principales et usuelles figurant dans une convention d’actionnaire.

La présente Newsletter a pour objectif d’expliquer à un entrepreneur co-actionnaire d’une société quelles sont les clauses principales et les plus importantes en pratique visant à régler les relations entre co-actionnaires.

  1. Des questions que se posent les actionnaires

Les questions que se posent les actionnaires souhaitant régler leur relation entre co-actionnaires et ainsi anticiper des éventuels problèmes sont généralement les suivantes :

  • Que se passe-t-il si un actionnaire veut vendre ses actions ? Puis-je les acheter et si oui à quel prix ?
  • Que se passe-t-il si un actionnaire décède ? Puis-je acheter ses actions et si oui à quel prix ?
  • Puis-je exiger que mes actions soient aussi vendues si un actionnaire vend ses actions à un tiers ?
  • Peut-on me forcer à vendre mes actions ?
  • Ai-je dans tous les cas droit à un siège au Conseil d’administration de la société ?
  • Ai-je dans tous les cas droit à un dividende si la société est en mesure d’en distribuer un ?

L’établissement d’une convention d’actionnaires permet de répondre à ces questions, respectivement de les régler et ainsi éviter, dans la mesure du possible, un litige futur entre les actionnaires concernant ces questions.

  1. Droit d’acquisition prioritaire

Une des clauses principales figurant la plupart du temps dans une convention d’actionnaires concerne le droit d’acquisition prioritaire. Si cette clause se trouve parfois dans les statuts de la société, elle ne fixe que le principe, alors que dans une convention d’actionnaires son fonctionnement est plus détaillé et assure ainsi une plus grande sécurité aux parties quant à son exercice et quant aux droits des parties.

Cette clause octroie un droit aux actionnaires de la société d’acheter avant toute autre personne les actions d’un actionnaire désireux de vendre ses actions. Ainsi, l’actionnaire souhaitant vendre ses actions doit en principe, en premier lieu, s’adresser aux autres actionnaires de la société avant d’entreprendre toute démarche relative à la vente de ses actions à un tiers.

L’exercice du droit d’acquisition prioritaire se fait en principe à la valeur réelle de la société.

  1. Droit d’emption

Le droit d’emption permet à un actionnaire d’acheter les actions d’un autre actionnaire dans les cas prévus dans la convention. Très souvent ces cas d’emption sont les suivants :

  • Le décès de l’un des actionnaires.
  • L’incapacité pour une durée indéterminée de l’un des actionnaires.
  • L’ouverture d’une procédure concordataire ou de faillite à l’encontre de l’un des actionnaires ou si un acte de défaut de biens est délivré contre lui.
  • La violation de toute disposition fondamentale de la convention par l’actionnaire concerné.
  • Si l’actionnaire concerné commet des actes graves et répétés allant à l’encontre des intérêts de la société ou de ses éventuelles filiales.
  • Si l’actionnaire concerné transfère, met en garantie ou en gage ses actions de la société en violation de la présente convention.
  • En cas de résiliation de la convention par l’actionnaire concerné.

D’autres cas d’emption peuvent librement être envisagés par les parties. Par exemple, il n’est pas rare qu’un droit d’emption existe également si un actionnaire travaillant pour la société devait voir son contrat de travail se terminer ou son activité au sein de la société diminuer.

L’exercice du droit d’emption se fait en principe à la valeur réelle de la société.

  1. Tag along (droit de cession conjointe)

Une clause de Tag along est fréquente dans les conventions d’actionnaires. Cette clause donne un droit à un actionnaire, dans le cas d’une vente de ses actions par un ou des autre(s) actionnaire(s), de vendre ses actions au tiers acheteur au même prix que le prix auquel le ou les autre(s) actionnaire(s) vendent les leurs, ceci dans le cas où l’actionnaire n’aurait pas exercé son droit d’acquisition prioritaire.

Ce droit de cession conjointe permet à un actionnaire souvent minoritaire de ne pas se retrouver co-actionnaire avec un nouvel actionnaire qu’il ne connait pas. En principe, ce droit existe si un certain pourcentage du capital-actions est vendu à un tiers, par exemple 70% ou 80% du capital-actions voire, dans le cas où la société n’a que deux actionnaires, si plus de 50% du capital-actions est vendu. Le pourcentage à fixer dans la convention dépend de la constitution de l’actionnariat de la société.

En principe, la vente au tiers acquéreur se fait alors aux mêmes conditions que celles convenues entre les ou les actionnaire(s) vendeur(s) et le tiers acquéreur.

  1. Drag along (obligation de cession conjointe)

A l’inverse de la clause de Tag along, l’obligation de cession conjointe ou clause Drag along oblige un ou des actionnaire(s) à vendre ses/leurs actions si un certain pourcentage du capital-actions est vendu à un tiers, par exemple 70% ou 80% du capital-actions voire, dans le cas où la société n’a que deux actionnaires, si plus de 50% du capital-actions est vendu. Le pourcentage à fixer dans la convention dépend ici également de la constitution de l’actionnariat de la société.

Cette obligation existe uniquement si l’actionnaire n’a pas exercé son droit d’acquisition prioritaire. En principe, la vente au tiers acquéreur se fait alors aux mêmes conditions que celles convenues entre les ou les actionnaire(s) vendeur(s) et le tiers acquéreur.

  1. Gouvernance de la société

Une convention d’actionnaires peut également contenir des clauses concernant la gouvernance de la société. Elle peut déroger aux règles contenues dans les statuts de la société et ainsi prévoir, par exemple, que chaque actionnaire a droit à un siège au Conseil d’administration de la société. Elle peut fixer également la rémunération des membres de ce dernier.

Il est également possible de déroger aux règles applicables concernant les majorités nécessaires pour les prises de décisions de l’Assemblée générale. Par exemple il est possible de prévoir que la décision de dissolution d’une société nécessite le 80% des voix attribuées aux actions. Ainsi un actionnaire détenant plus que les deux tiers des voix (règle du Code des obligations et des statuts) ne pourrait pas décider seul de la dissolution de la société.

  1. Politique de dividende

Les actionnaires peuvent convenir dans leur convention d’une politique de dividende de la société. Par exemple, ils peuvent prévoir de voter à l’assemblée générale de la société de façon à permettre le versement d’un dividende qui respecte les dispositions légales ou les engagements contractuels éventuellement souscrits, tels que les engagements bancaires ou les besoins de liquidités de la société et de ses filiales éventuelles.

Ils peuvent également convenir par exemple qu’un certain pourcentage du résultat de l’exercice après impôts résultant du bilan sera distribué et ainsi éviter toute discussion quant au versement du dividende puisque celui-ci peut être calculé.

  1. Conclusion

En conclusion, il convient de retenir que l’établissement d’une convention d’actionnaires peut s’avérer, sur de nombreux points, nécessaire et utile aux actionnaires souhaitant anticiper les questions usuelles faisant partie de la vie d’une société, questions telles que par exemple la vente des actions ou le décès d’un actionnaire. Une telle convention permet de fixer les règles entre actionnaires propres à éviter, dans la mesure du possible, un litige entre ceux-ci. Une convention d’actionnaires peut enfin également fixer de manière détaillée la gouvernance applicable à la société, voire la politique de dividende notamment.

Préparer la vente de sa PME

Une bonne préparation en amont de la vente de sa PME est primordiale pour la réussite d’une transaction. Elle est bénéfique aussi bien pour le vendeur que pour l’acheteur. Elle nécessite toutefois pour les parties de savoir quelles informations elles vont devoir échanger et de connaître la procédure généralement applicable dans ce type de transaction.

La présente fait état d’un bref aperçu des éléments à connaître dans le cas d’une vente d’une entreprise, respectivement de la préparation de la vente d’une entreprise.

 

  1. Accord de confidentialité

Comme première étape dans le cadre de la vente d’une PME, il sied de relever qu’il est fréquent dans la pratique qu’un accord de confidentialité soit signé entre le vendeur et un potentiel acheteur. Cet accord de confidentialité porte sur les informations échangées entre les parties, mais principalement sur les informations transmises par le vendeur au potentiel acheteur. L’obligation de confidentialité est en général valable aussi bien pour les employés d’une société (dans le cas où l’acheteur est une société déjà active) que pour les conseillers du potentiel acheteur (avocats, fiduciaire notamment).

  1. Due diligence

Une fois l’accord de confidentialité signé, une Due diligence de la PME peut être effectuée par le potentiel acheteur. Elle a pour objectif de permettre à ce dernier de procéder à un ensemble de vérifications en vue de l’acquisition et ainsi de se faire une idée de la situation précise d’une entreprise avant d’en faire éventuellement l’acquisition. Elle peut notamment permettre de vérifier la stratégie d’une entreprise, sa situation fiscale, comptable, sociale ou environnementale.

  1. Informations demandées pour la Due diligence

La transmission d’informations claires, précises et documentées est un élément indispensable à la bonne réussite d’une transaction de vente d’une PME. Elle a non seulement pour effet de rassurer le potentiel acheteur si les informations qu’il demande lui sont transmises de manière exhaustive et claire, mais elle est également utile au vendeur pour « mettre de l’ordre » dans sa PME avant la vente. Evidemment pour le vendeur, ce travail de mise en ordre représente un effort plus ou moins important à effecteur en fonction de son organisation – et c’est là notre recommandation – avant d’enclencher le processus de vente, respectivement la recherche d’un acquéreur.

A titre d’exemple il s’agit notamment de réfléchir au versement d’un dividende afin de garder uniquement les liquidités nécessaires aux opérations de l’entreprise (si l’entreprise dispose de suffisamment de liquidités pour ce faire). Il faudra aussi réfléchir au remboursement d’un éventuel compte courant actionnaire à l’actif ou au passif, ou à la vente éventuelle d’un immeuble propriété de l’entreprise qui ne serait pas compris dans la transaction par exemple.

En principe, les informations demandées par les potentiels acheteurs portent sur les éléments suivants :

  • Informations générales et statutaires : notamment statuts, procès-verbaux de séance du Conseil d’administration si l’entreprise est une société anonyme, procès-verbaux des dernières assemblées générales, registre des actions et liste des ayants droit économiques, copie des certificats d’actions si existants.
  • Finances et fiscalité : principalement états financiers des derniers exercices, derniers rapports de l’organe de révision cas échant, projections financières, budget, business plan, projections de cash-flow, dernières décisions de taxation, éventuel ruling, derniers décomptes TVA.
  • Vente et marketing : liste des principaux clients et pourcentage du chiffre d’affaires par client, liste des distributeurs, représentants, agents et autres tiers intervenant dans le processus de distribution des produits ou des services, détails relatifs aux commandes en cours, backlog, modèle de documentation contractuelle utilisée par la société, contrats particuliers passés avec des clients, conditions générales de vente
  • Production et fournisseurs : en particulier, indications concernant les process et technologies appliquées, l’organisation des flux, la supply chain, liste des principaux équipements de production, indications quant aux investissements prévus concernant les principaux équipements de production et les stocks et inventaires, liste des fournisseurs avec le détail des fournisseurs clés, liste des sous-traitants avec le détail des sous-traitants clés, contrats passés avec les fournisseurs et sous-traitants.
  • Personnel : organigramme, liste du personnel (avec précision de la fonction et du salaire notamment), charge salariale effective, contrats de travail, modèle de rémunération, affiliation éventuelle à une CCT, règlement du personnel, décomptes AVS et dernier rapport d’audit en la matière, copies des certificats de salaire et notes de frais, détails et contrats relatifs au plan de prévoyance professionnelle, détail des salaires annoncés à la caisse de pension, certificats LPP ou détail des retenues (établi par la caisse), détails et contrats relatifs aux assurances-accidents et maladie, détails relatifs aux procédures internes en matière de sécurité.
  • Propriété intellectuelle : indications quant à la détention d’éléments de propriété intellectuelle, copies des accords de confidentialité liant l’entreprise, liste des brevets, liste et copies de tous les contrats de licence ou tout autre contrat en matière de propriété intellectuelle liant l’entreprise.
  • IT : indications quant à l’équipement IT notamment softwares utilisés, détails relatifs aux dépenses et aux budgets IT, détails relatifs aux procédures en matière de «risques IT » (sauvegarde), contrats de maintenance et autres contrats conclus avec des tiers en relation avec la mise en place et l’entretien des équipements IT.
  • Juridique : notamment détails relatifs à tout actif propriété de la société n’ayant pas été mentionné dans un autre thème de la Due diligence, détails relatifs à tout engagement tel que leasing, option d’achat, achat à crédit ou autre forme d’engagement, plan d’ensemble des objets immobiliers cas échant avec extrait du Registre foncier, copies de tous les contrats non-mentionnés dans un autre thème de la Due diligence, liste des diverses relations bancaires, liste des différents prêts octroyés à l’entreprise ou octroyés par l’entreprise à un tiers et copie des contrats, détails concernant des litiges existants ou potentiels, extrait du registre des poursuites, police d’assurance responsabilité civile, autres polices d’assurances contractées par l’entreprise.
  1. Transmission des informations demandées

L’ensemble des informations demandées par le potentiel acheteur peuvent lui être transmises dans des classeurs afin qu’il puisse procéder à sa Due diligence. Les informations et documents peuvent également être mis à disposition du potentiel acheteur au siège de l’entreprise, dans une salle ad hoc dans laquelle le potentiel acheteur pourra effectuer ses travaux de revue, un peu comme le ferait un auditeur. Cette salle contenant les informations pour la Due diligence est aussi appelée une « Data Room » : Enfin, il convient de relever qu’au vu du nombre de documents à transmettre, cette « Data Room » peut également être virtuelle en ce sens que les informations concernant l’entreprise sont mises en ligne pour les potentiels acquéreurs. On parle alors d’une « Virtual Data Room » à laquelle l’accès n’est donné aux potentiels acheteurs qu’une fois que l’ensemble des informations et documents concernant l’entreprise ont été mis en ligne dans la « Virtual Data Room » par le vendeur ou ses conseillers.

  1. Conclusion

En conclusion, il peut être retenu que si une bonne préparation de la vente de sa PME n’est pas une garantie de vente, notamment au prix souhaité, elle peut être considérée comme une condition en principe indispensable à la réussite d’une transaction. Il est regrettable de constater que souvent des transactions échouent à cause d’un manque de préparation du vendeur, alors qu’une telle préparation constitue non seulement un exercice dans tous les cas utile au vendeur mais qu’elle a également un effet bénéfique sur le comportement du potentiel acheteur.