Convention d’actionnaires – utilité et clauses clés

Lorsque plusieurs personnes sont propriétaires ensemble d’une société, leur relation en tant que co-actionnaires peut faire l’objet d’une convention dans laquelle un certain nombre de règles sont fixées. Ces règles portent principalement sur l’actionnariat, la gouvernance de la société voire la politique de dividende de cette dernière.

L’établissement d’une convention d’actionnaires permet d’anticiper et d’éviter des problèmes dans certaines situations données comme par exemple lorsqu’un actionnaire veut vendre ses actions ou décède. Dès lors, l’établissement d’une telle convention ne peut être que recommandé.

 

  1. Préambule

Une convention d’actionnaires se définit comme un contrat qui a pour objet l’exercice des droits de l’actionnaire ou des engagements auxquels s’obligent plusieurs parties en leur qualité d’actionnaires d’une société.

Une convention d’actionnaires étant un contrat, les parties à la convention que sont les actionnaires peuvent prévoir, dans les limites des dispositions impératives de la loi, des clauses portant sur tous les thèmes qui leur semblent devoir figurer dans leur contrat et qui sont en lien avec le fait qu’ils sont co-actionnaires d’une société. Par conséquent, cet article ne saurait traiter de l’ensemble des clauses pouvant exister mais des clauses principales et usuelles figurant dans une convention d’actionnaire.

La présente Newsletter a pour objectif d’expliquer à un entrepreneur co-actionnaire d’une société quelles sont les clauses principales et les plus importantes en pratique visant à régler les relations entre co-actionnaires.

  1. Des questions que se posent les actionnaires

Les questions que se posent les actionnaires souhaitant régler leur relation entre co-actionnaires et ainsi anticiper des éventuels problèmes sont généralement les suivantes :

  • Que se passe-t-il si un actionnaire veut vendre ses actions ? Puis-je les acheter et si oui à quel prix ?
  • Que se passe-t-il si un actionnaire décède ? Puis-je acheter ses actions et si oui à quel prix ?
  • Puis-je exiger que mes actions soient aussi vendues si un actionnaire vend ses actions à un tiers ?
  • Peut-on me forcer à vendre mes actions ?
  • Ai-je dans tous les cas droit à un siège au Conseil d’administration de la société ?
  • Ai-je dans tous les cas droit à un dividende si la société est en mesure d’en distribuer un ?

L’établissement d’une convention d’actionnaires permet de répondre à ces questions, respectivement de les régler et ainsi éviter, dans la mesure du possible, un litige futur entre les actionnaires concernant ces questions.

  1. Droit d’acquisition prioritaire

Une des clauses principales figurant la plupart du temps dans une convention d’actionnaires concerne le droit d’acquisition prioritaire. Si cette clause se trouve parfois dans les statuts de la société, elle ne fixe que le principe, alors que dans une convention d’actionnaires son fonctionnement est plus détaillé et assure ainsi une plus grande sécurité aux parties quant à son exercice et quant aux droits des parties.

Cette clause octroie un droit aux actionnaires de la société d’acheter avant toute autre personne les actions d’un actionnaire désireux de vendre ses actions. Ainsi, l’actionnaire souhaitant vendre ses actions doit en principe, en premier lieu, s’adresser aux autres actionnaires de la société avant d’entreprendre toute démarche relative à la vente de ses actions à un tiers.

L’exercice du droit d’acquisition prioritaire se fait en principe à la valeur réelle de la société.

  1. Droit d’emption

Le droit d’emption permet à un actionnaire d’acheter les actions d’un autre actionnaire dans les cas prévus dans la convention. Très souvent ces cas d’emption sont les suivants :

  • Le décès de l’un des actionnaires.
  • L’incapacité pour une durée indéterminée de l’un des actionnaires.
  • L’ouverture d’une procédure concordataire ou de faillite à l’encontre de l’un des actionnaires ou si un acte de défaut de biens est délivré contre lui.
  • La violation de toute disposition fondamentale de la convention par l’actionnaire concerné.
  • Si l’actionnaire concerné commet des actes graves et répétés allant à l’encontre des intérêts de la société ou de ses éventuelles filiales.
  • Si l’actionnaire concerné transfère, met en garantie ou en gage ses actions de la société en violation de la présente convention.
  • En cas de résiliation de la convention par l’actionnaire concerné.

D’autres cas d’emption peuvent librement être envisagés par les parties. Par exemple, il n’est pas rare qu’un droit d’emption existe également si un actionnaire travaillant pour la société devait voir son contrat de travail se terminer ou son activité au sein de la société diminuer.

L’exercice du droit d’emption se fait en principe à la valeur réelle de la société.

  1. Tag along (droit de cession conjointe)

Une clause de Tag along est fréquente dans les conventions d’actionnaires. Cette clause donne un droit à un actionnaire, dans le cas d’une vente de ses actions par un ou des autre(s) actionnaire(s), de vendre ses actions au tiers acheteur au même prix que le prix auquel le ou les autre(s) actionnaire(s) vendent les leurs, ceci dans le cas où l’actionnaire n’aurait pas exercé son droit d’acquisition prioritaire.

Ce droit de cession conjointe permet à un actionnaire souvent minoritaire de ne pas se retrouver co-actionnaire avec un nouvel actionnaire qu’il ne connait pas. En principe, ce droit existe si un certain pourcentage du capital-actions est vendu à un tiers, par exemple 70% ou 80% du capital-actions voire, dans le cas où la société n’a que deux actionnaires, si plus de 50% du capital-actions est vendu. Le pourcentage à fixer dans la convention dépend de la constitution de l’actionnariat de la société.

En principe, la vente au tiers acquéreur se fait alors aux mêmes conditions que celles convenues entre les ou les actionnaire(s) vendeur(s) et le tiers acquéreur.

  1. Drag along (obligation de cession conjointe)

A l’inverse de la clause de Tag along, l’obligation de cession conjointe ou clause Drag along oblige un ou des actionnaire(s) à vendre ses/leurs actions si un certain pourcentage du capital-actions est vendu à un tiers, par exemple 70% ou 80% du capital-actions voire, dans le cas où la société n’a que deux actionnaires, si plus de 50% du capital-actions est vendu. Le pourcentage à fixer dans la convention dépend ici également de la constitution de l’actionnariat de la société.

Cette obligation existe uniquement si l’actionnaire n’a pas exercé son droit d’acquisition prioritaire. En principe, la vente au tiers acquéreur se fait alors aux mêmes conditions que celles convenues entre les ou les actionnaire(s) vendeur(s) et le tiers acquéreur.

  1. Gouvernance de la société

Une convention d’actionnaires peut également contenir des clauses concernant la gouvernance de la société. Elle peut déroger aux règles contenues dans les statuts de la société et ainsi prévoir, par exemple, que chaque actionnaire a droit à un siège au Conseil d’administration de la société. Elle peut fixer également la rémunération des membres de ce dernier.

Il est également possible de déroger aux règles applicables concernant les majorités nécessaires pour les prises de décisions de l’Assemblée générale. Par exemple il est possible de prévoir que la décision de dissolution d’une société nécessite le 80% des voix attribuées aux actions. Ainsi un actionnaire détenant plus que les deux tiers des voix (règle du Code des obligations et des statuts) ne pourrait pas décider seul de la dissolution de la société.

  1. Politique de dividende

Les actionnaires peuvent convenir dans leur convention d’une politique de dividende de la société. Par exemple, ils peuvent prévoir de voter à l’assemblée générale de la société de façon à permettre le versement d’un dividende qui respecte les dispositions légales ou les engagements contractuels éventuellement souscrits, tels que les engagements bancaires ou les besoins de liquidités de la société et de ses filiales éventuelles.

Ils peuvent également convenir par exemple qu’un certain pourcentage du résultat de l’exercice après impôts résultant du bilan sera distribué et ainsi éviter toute discussion quant au versement du dividende puisque celui-ci peut être calculé.

  1. Conclusion

En conclusion, il convient de retenir que l’établissement d’une convention d’actionnaires peut s’avérer, sur de nombreux points, nécessaire et utile aux actionnaires souhaitant anticiper les questions usuelles faisant partie de la vie d’une société, questions telles que par exemple la vente des actions ou le décès d’un actionnaire. Une telle convention permet de fixer les règles entre actionnaires propres à éviter, dans la mesure du possible, un litige entre ceux-ci. Une convention d’actionnaires peut enfin également fixer de manière détaillée la gouvernance applicable à la société, voire la politique de dividende notamment.

Préparer la vente de sa PME

Une bonne préparation en amont de la vente de sa PME est primordiale pour la réussite d’une transaction. Elle est bénéfique aussi bien pour le vendeur que pour l’acheteur. Elle nécessite toutefois pour les parties de savoir quelles informations elles vont devoir échanger et de connaître la procédure généralement applicable dans ce type de transaction.

La présente fait état d’un bref aperçu des éléments à connaître dans le cas d’une vente d’une entreprise, respectivement de la préparation de la vente d’une entreprise.

 

  1. Accord de confidentialité

Comme première étape dans le cadre de la vente d’une PME, il sied de relever qu’il est fréquent dans la pratique qu’un accord de confidentialité soit signé entre le vendeur et un potentiel acheteur. Cet accord de confidentialité porte sur les informations échangées entre les parties, mais principalement sur les informations transmises par le vendeur au potentiel acheteur. L’obligation de confidentialité est en général valable aussi bien pour les employés d’une société (dans le cas où l’acheteur est une société déjà active) que pour les conseillers du potentiel acheteur (avocats, fiduciaire notamment).

  1. Due diligence

Une fois l’accord de confidentialité signé, une Due diligence de la PME peut être effectuée par le potentiel acheteur. Elle a pour objectif de permettre à ce dernier de procéder à un ensemble de vérifications en vue de l’acquisition et ainsi de se faire une idée de la situation précise d’une entreprise avant d’en faire éventuellement l’acquisition. Elle peut notamment permettre de vérifier la stratégie d’une entreprise, sa situation fiscale, comptable, sociale ou environnementale.

  1. Informations demandées pour la Due diligence

La transmission d’informations claires, précises et documentées est un élément indispensable à la bonne réussite d’une transaction de vente d’une PME. Elle a non seulement pour effet de rassurer le potentiel acheteur si les informations qu’il demande lui sont transmises de manière exhaustive et claire, mais elle est également utile au vendeur pour « mettre de l’ordre » dans sa PME avant la vente. Evidemment pour le vendeur, ce travail de mise en ordre représente un effort plus ou moins important à effecteur en fonction de son organisation – et c’est là notre recommandation – avant d’enclencher le processus de vente, respectivement la recherche d’un acquéreur.

A titre d’exemple il s’agit notamment de réfléchir au versement d’un dividende afin de garder uniquement les liquidités nécessaires aux opérations de l’entreprise (si l’entreprise dispose de suffisamment de liquidités pour ce faire). Il faudra aussi réfléchir au remboursement d’un éventuel compte courant actionnaire à l’actif ou au passif, ou à la vente éventuelle d’un immeuble propriété de l’entreprise qui ne serait pas compris dans la transaction par exemple.

En principe, les informations demandées par les potentiels acheteurs portent sur les éléments suivants :

  • Informations générales et statutaires : notamment statuts, procès-verbaux de séance du Conseil d’administration si l’entreprise est une société anonyme, procès-verbaux des dernières assemblées générales, registre des actions et liste des ayants droit économiques, copie des certificats d’actions si existants.
  • Finances et fiscalité : principalement états financiers des derniers exercices, derniers rapports de l’organe de révision cas échant, projections financières, budget, business plan, projections de cash-flow, dernières décisions de taxation, éventuel ruling, derniers décomptes TVA.
  • Vente et marketing : liste des principaux clients et pourcentage du chiffre d’affaires par client, liste des distributeurs, représentants, agents et autres tiers intervenant dans le processus de distribution des produits ou des services, détails relatifs aux commandes en cours, backlog, modèle de documentation contractuelle utilisée par la société, contrats particuliers passés avec des clients, conditions générales de vente
  • Production et fournisseurs : en particulier, indications concernant les process et technologies appliquées, l’organisation des flux, la supply chain, liste des principaux équipements de production, indications quant aux investissements prévus concernant les principaux équipements de production et les stocks et inventaires, liste des fournisseurs avec le détail des fournisseurs clés, liste des sous-traitants avec le détail des sous-traitants clés, contrats passés avec les fournisseurs et sous-traitants.
  • Personnel : organigramme, liste du personnel (avec précision de la fonction et du salaire notamment), charge salariale effective, contrats de travail, modèle de rémunération, affiliation éventuelle à une CCT, règlement du personnel, décomptes AVS et dernier rapport d’audit en la matière, copies des certificats de salaire et notes de frais, détails et contrats relatifs au plan de prévoyance professionnelle, détail des salaires annoncés à la caisse de pension, certificats LPP ou détail des retenues (établi par la caisse), détails et contrats relatifs aux assurances-accidents et maladie, détails relatifs aux procédures internes en matière de sécurité.
  • Propriété intellectuelle : indications quant à la détention d’éléments de propriété intellectuelle, copies des accords de confidentialité liant l’entreprise, liste des brevets, liste et copies de tous les contrats de licence ou tout autre contrat en matière de propriété intellectuelle liant l’entreprise.
  • IT : indications quant à l’équipement IT notamment softwares utilisés, détails relatifs aux dépenses et aux budgets IT, détails relatifs aux procédures en matière de «risques IT » (sauvegarde), contrats de maintenance et autres contrats conclus avec des tiers en relation avec la mise en place et l’entretien des équipements IT.
  • Juridique : notamment détails relatifs à tout actif propriété de la société n’ayant pas été mentionné dans un autre thème de la Due diligence, détails relatifs à tout engagement tel que leasing, option d’achat, achat à crédit ou autre forme d’engagement, plan d’ensemble des objets immobiliers cas échant avec extrait du Registre foncier, copies de tous les contrats non-mentionnés dans un autre thème de la Due diligence, liste des diverses relations bancaires, liste des différents prêts octroyés à l’entreprise ou octroyés par l’entreprise à un tiers et copie des contrats, détails concernant des litiges existants ou potentiels, extrait du registre des poursuites, police d’assurance responsabilité civile, autres polices d’assurances contractées par l’entreprise.
  1. Transmission des informations demandées

L’ensemble des informations demandées par le potentiel acheteur peuvent lui être transmises dans des classeurs afin qu’il puisse procéder à sa Due diligence. Les informations et documents peuvent également être mis à disposition du potentiel acheteur au siège de l’entreprise, dans une salle ad hoc dans laquelle le potentiel acheteur pourra effectuer ses travaux de revue, un peu comme le ferait un auditeur. Cette salle contenant les informations pour la Due diligence est aussi appelée une « Data Room » : Enfin, il convient de relever qu’au vu du nombre de documents à transmettre, cette « Data Room » peut également être virtuelle en ce sens que les informations concernant l’entreprise sont mises en ligne pour les potentiels acquéreurs. On parle alors d’une « Virtual Data Room » à laquelle l’accès n’est donné aux potentiels acheteurs qu’une fois que l’ensemble des informations et documents concernant l’entreprise ont été mis en ligne dans la « Virtual Data Room » par le vendeur ou ses conseillers.

  1. Conclusion

En conclusion, il peut être retenu que si une bonne préparation de la vente de sa PME n’est pas une garantie de vente, notamment au prix souhaité, elle peut être considérée comme une condition en principe indispensable à la réussite d’une transaction. Il est regrettable de constater que souvent des transactions échouent à cause d’un manque de préparation du vendeur, alors qu’une telle préparation constitue non seulement un exercice dans tous les cas utile au vendeur mais qu’elle a également un effet bénéfique sur le comportement du potentiel acheteur.